追打“小三”能否保护婚姻(2)

第三者的问题，本质就是个道德问题。法律插手时当秉持十分慎重的原则，注意第三者合法权益的维护。事实上，因为第三者在道德平台上已经很弱势，权益被侵害的可能更大，譬如《侵权责任法》实施之前，甚至有人说，“发帖骂‘小三’可能侵权是时代的倒退”。法律惩戒第三者的预设是“一切婚内关系都是合乎道德的”，但这个判断的错漏不言而喻。而第三者行为虽然对私人生活秩序造成干扰，但并未对社会造成伤害，对之“绳之以法”须慎之又慎。

配偶权理论能否作为惩罚第三者的依据?这需要回归到“夫妻忠实义务”的本质上讨论。忠诚是义务，但仅仅是道德义务，具体而活泛的道德是无法也不应被“抽象而相对稳定”的法律所包容的。更重要的是，即便《婚姻法》修正了对第三者的责罚细则，这就能减少第三者的出现?能与第三者纠结的，未必在乎这个罚则;莫名其妙当上第三者的，也未必会被它吓唬住。这让人联想起当前我国法学界一个突出的现象：建构理性主义泛滥——认为法律是万能的，凡事总想以法律秩序加以规制，热衷于探讨完美的法律体系的建构问题，寄望构建一个包治百病的社会法律体系，却恰恰忽略了道德等社会内在秩序的培育与养成。
道德可以对“小三”进行谴责、唾弃，但法律很难对其进行“追打”。婚姻爱情如人饮水冷暖自知，大众的道德不应凌驾于私权之上，法律插手太多，最终恐怕仍拯救不了道德。(邓海建)